Custodia compartida. Se puede acordar en un divorcio conflictivo
La respuesta es afirmativa. Se puede acordar la guarda compartida, aunque el divorcio sea conflictivo. Entendiendo por conflictivo que tú y tu ex, no os comunicáis y probablemente tengáis broncas cada vez que os veis.
Esta respuesta positiva es la que ha dado el Tribunal Supremo en varias de sus sentencias. Os recuerdo que el Tribunal Supremo es el órgano judicial que, con sus sentencias, crea un criterio a seguir por el resto de juzgados.
Para el caso de divorcios conflictivos con hijos, dice el Tribunal Supremo que la conflictividad es independiente del régimen de guarda y custodia. Es decir, que es un problema que tienen dos adultos y que tiene que ver con la relación que hay entre ellos. Pero no tiene que ver con la capacidad que ambos tienen de creanza y afecto hacia sus hijos.
Pueden ser una terrible expareja pero unos excelentes progenitores por separado.
Copio parte de una sentencia del Tribunal Supremo donde deja muy claro el argumento sobre que utiliza en casos de divorcios conflictivos donde se solicita la custodia compartida. La sentencia está muy bien redactada, sin tecnicismos.
Tribunal supremo, 27 de junio de 2016 STS3145/2016
1.- Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que el encaje adecuado de las diferencias entre las partes deban dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar.
2.- Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio.
JURISPRUDENCIA Si se atiende al informe psicosocial se aprecia que la menor afirma estar bien con su padre, que le ofrece un cuidado adecuado. Asimismo afirma estar bien con su madre. Cuando mejor expresa la necesidad que tiene de ambos es cuando expresa su deseo de «que ambos progenitores vivan juntos». Como ello no es posible el régimen que más se asimila es el de guarda y custodia compartida. El informe no detecta en ningún progenitor incapacidad para el ejercicio de las funciones inherentes a la guarda y custodia, sin que ofrezca respuesta motivada sobre qué perjuicio habría para la menor si fuese compartida.
En esta sentencia se da una lección a los progenitores que pretenden invalidar la guarda compartida justificándo la existencia de conflictividad. Porque, no hay que olvidar que la conflictividad es creada por dos personas adultas. Y es posible, además, que la generé solo una de las dos personas, normalmente la que está en contra de la guarda compartida.
Deja muy claro qué es importante para determinar la custodia compartida y en general cualquier medida en un divorcio con hijos “EL INTERES SUPERIOR DEL MENOR”, y no los intereses particulares de los progenitores.
El propio tribunal pone algunos ejemplos de situaciones donde no acordaría la guarda compartida, teniendo en cuenta el interés superior del menor. Esos casos serían si se valorara que los periodos con alguno de los dos fueran perjudiciales para el menor.
Pero, remarca que, si el menor está bien, los informes psicosociales dicen que no hay ningún problema para que este con ambos progenitores, no hay motivos para no acordar la guarda compartida, aun existiendo conflicto entre los progenitores.
En cualquier caso, se sobre entiende que dos personas que iniciaron un camino juntas, formaron una familia y luego se separaron, es evidente que algún tipo de conflicto tienen. Y solo depende de ellas que éste sea traumático o no.
Por encima de sus problemas como pareja y expareja están los menores.
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